PRINCIPIO DE SUSTENTABILIDAD. INCORPORACIÓN DE CRITERIOS DE SUSTENTABILIDAD EN LOS PLIEGOS. INCORPORACIÓN DE CLÁUSULAS VINCULADAS A EXIGENCIAS DE CALIDAD.

DICTAMEN ONC Nº 59/2013 (Pág. 969). Fecha de emisión: 18 de marzo de 2013. Referencias: Prohibición de desdoblamiento. Presunción. Afinidad de renglones. Consulta: A raíz de las particulares actividades y necesidades logísticas de la DIRECCIÓN DE AVIACIÓN DE EJÉRCITO del EJÉRCITO ARGENTINO, se solicitó a esta OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES que clarifique el alcance de la prohibición de desdoblamiento establecida en el Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto Nº 893/12, a partir de la correcta interpretación que corresponda efectuar de los conceptos “renglones afines” y “grupo de bienes o servicios” receptados en los artículos 37 y 46 de la referida normativa. Sobre el particular la SUBDIRECCIÓN DE AVIACIÓN DE EJÉRCITO del EJÉRCITO ARGENTINO sostuvo: “…resultaría necesario esclarecer el real alcance de dichas normas, las cuales, según la interpretación del suscripto, acarrearían que no puedan llevarse a cabo contrataciones que involucren subsistemas de aeronaves y deba tramitarse, por ejemplo, una sola contratación cada trimestre por el rubro ‘repuestos’, que involucre a la totalidad de las aeronaves de dotación de la Fuerza”, circunstancia que a su parecer –por cuestiones técnicas– tornaría impracticable la realización de las tareas de mantenimiento de manera eficiente, racional y programada. A título ilustrativo se indicó que: “Tal es la especificidad y diferenciación, que dentro del sistema aeronaves (avión o helicóptero), existen subsistemas que tienen aún mayor especificidad y diferenciación tecnológica de diseño y fabricación. Por lo tanto, existen fabricantes distintos de partes de hidráulica, electrónica, instrumental, plantas de poder, combustible, transmisiones, rotores, hélices, etc., resultando muy difícil encontrar una empresa que fabrique un motor y a la vez haga lo propio con, por ejemplo, servos hidráulicos o instrumentos de aviónica y de comunicaciones”. Normativa examinada: ❖ Artículos 37 y 46 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12. Análisis y opinión del Órgano Rector: I) La prohibición de desdoblamiento no significa una restricción lisa y llana de fraccionar procedimientos, sino en la medida en que su finalidad sea eludir los montos máximos permitidos para encuadrar determinados procedimientos de selección, o bien para eludir la intervención de alguna autoridad administrativa, en cuanto hace a las competencias para autorizar o aprobar los procedimientos, y con ello los controles a los que estaría sujeta la instrumentación de su firma. II) Para que se configure la presunción de desdoblamiento deben darse en forma conjunta los requisitos indicados en el artículo 37 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12, a saber: 1) Dentro de un lapso de TRES (3) meses, contados a partir del primer día de una convocatoria, se realice otra o varias convocatorias; 2) Esas convocatorias se realicen para adquirir bienes o contratar servicios pertenecientes a renglones afines al de la primera convocatoria; 3) No existan razones, debidamente documentadas en forma previa, que justifiquen el fraccionamiento. III) No se configuraría la presunción de desdoblamiento si en cada caso el organismo contratante documenta en forma previa y adecuada la existencia de razones que justifiquen el fraccionamiento. IV) El criterio establecido por el Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 para determinar la presunción se funda en la afinidad de los renglones, la que está dada en función de las actividades comerciales de los proveedores que fabrican, venden o distribuyen los distintos grupos de bienes o servicios y la pertenencia de los bienes que integran los renglones a un mismo grupo de bienes o servicios. V) Un grupo representa una pluralidad de seres o cosas que forman un conjunto, material o mentalmente considerado. A su vez, debe entenderse por conjunto a la totalidad de los elementos o cosas poseedores de una propiedad común, que los distingue de otros (Cfr. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición. Editorial Espasa Calpe S.A. 2001). VI) Si bien los bienes y servicios detallados en la nota producida por la DIRECCIÓN DE AVIACIÓN DE EJÉRCITO del EJÉRCITO ARGENTINO podrían identificarse a priori con una misma actividad comercial, resultarían eventualmente susceptibles de diferenciarse –fundadamente– en distintos grupos conforme su particular naturaleza y grado de especificidad técnicocomercial, en cuyo caso no se configuraría el desdoblamiento vedado por el artículo 37 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12. DICTAMEN ONC Nº 102/2013.

ARTÍCULO 99 - Motivación Acto de Adjudicación Artículo 99.- Son requisitos esenciales del acto administrativo: a) Ser dictado por autoridad competente; b) sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable; c) el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible, debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos; d) antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos o intereses; e) ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo; f) cumplir con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.

"Art. 7° — NORMATIVA APLICABLE. Las contrataciones se regirán por las disposiciones de este régimen, por su reglamentación, por las normas que se dicten en su consecuencia, por los Pliegos de Bases y Condiciones y por el contrato o la orden de compra según corresponda".

"Al respecto se señala que conforme expresa el Prof. Marienhoff: "La responsabilidad 'administrativa' tiene por objeto sancionar conductas que lesionan el buen funcionamiento de la Administración Pública; se origina por una inobservancia de los deberes inherentes a la calidad de agente público [...]" (Tratado de Derecho Administrativo Tomo III-B, pág. 369). Así, "La responsabilidad administrativa, que se hace efectiva a través del poder disciplinario, aparece cuando el agente comete una falta de servicio, transgrediendo reglas propias de la función pública" (Marienhoff, op cit, pág. 403). En este sentido, la inveterada doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación es conteste con el criterio expresado, al sostener que: "La Administración Pública puede ejercer sus facultades disciplinarias en resguardo de la moral, el decoro y el prestigio de su actividad. El sobreseimiento definitivo de los agentes públicos en sede penal no obsta para que se valore su conducta en sede administrativa, y para que se les apliquen las sanciones correspondientes de acuerdo con las constancias del sumario administrativo. El sobreseimiento penal de un agente público no hace cosa juzgada para la Administración cuando se debe a la falta de encuadramiento de una figura penal; los hechos acreditados en el proceso penal pueden computarse a los fines disciplinarios, aunque se hayan considerado irrelevantes desde el punto de vista del Derecho Penal, cuando lo que se discute en la Justicia es si son o no delitos". (Dict. 141/05 de abril de 2005. Expte. 124095/00. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Dictámenes 253:1139)".

"9°) Que, por otra parte, no está de más recordar que los límites a la responsabilidad deben resultar de la letra expresa de la ley, y dichos límites son válidos siempre y cuando el criterio de distinción establecido por el Congreso para fundar la excepción al régimen general obedezca a fines propios de su competencia y la potestad legislativa haya sido ejercida de modo conducente al objetivo perseguido (cfr. Fallos: 250:410; 268:415). En el caso examinado, la alegada limitación de la responsabilidad carece de base legal y, en tales condiciones, no tiene sentido especular acerca de cuál. hubiera sido el justificativo válidamente elegido por el Congreso de la Nación para exceptuar a las empresas distribuidoras de energía eléctrica de las normas legales que, de manera uniforme, regulan los efectos del incumplimiento de las obligaciones nacidas de los contratos respecto de la generalidad de las personas jurídicas." "11) Que, respecto de la segunda cuestión planteada en el caso (cfr. considerando 4°, b), relativa a determinar si el Ente Nacional Regulador de la Electricidad tiene facultades para resolver el reclamo de daños y perjuicios interpuesto por Angel Estrada y Cía. S.A. en los términos expuestos, la Secretaría de Energía se agravia de lo resuelto en la sentencia apelada por considerar que la competencia atribuida por la Ley N° 24.065 al ente regulador se limita exclusivamente a la determinación de la existencia de un incumplimiento contractual, y a la 'imposición de las sanciones establecidas en el contrato respectivo. Sostiene que la determinación y condena al' pago de los daños y perjuicios“ reclamados por el usuario constituye materia ajena a la jurisdicción del ente y, al estar regida por el derecho privado, compete a los jueces ordinarios (fs. 149/150 vta.)". 12) Que para delimitar el alcance de las facultades a que se refiere el Artículo 72 de la Ley N° 24.065 es preciso computar la totalidad de sus preceptos, de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y, especialmente, con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 312:111 y 1036, y sus citas). En consecuencia, la atribución de dirimir todas las controversias de contenido patrimonial que se susciten entre particulares con motivo del suministro de energía eléctrica debe ser entendida con el alcance derivado de la doctrina de Fallos: 247:646 y, la más próxima de Fallos: 321:776. De conformidad con ellas, el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a órganos de la administración desconoce lo dispuesto en los Artículos 18, que garantiza la defensa en juicio de la persona y sus derechos, y 109 de la Constitución Nacional que, basado en el texto del Artículo 108 de la Constitución de Chile de 1833 (v. Jorge Tristán Bosch: ¿Tribunales Judiciales o Tribunales Administrativos Para Juzgar a La Administración Pública?, Víctor Zavalía Editor, 1951; pp. 55 a 64, y 160) prohíbe en todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales. Tales principios constitucionales quedan a salvo siempre y cuando los organismos de la administración dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por ley, su independencia e imparcialidad estén aseguradas, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que la Constitución Nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y, además, sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente". VOTOS: Enrique Santiago Petracchi - Augusto César Belfuscio (según su voto}- Carlos S. Fayt (en disidencia)- Antonio Boggiano - Juan Carlos Maqueda - E. Raúl Zaffaroni (en disidencia parcial)- Elena I. Highton de Nolasco - Ricardo Luis Lorenzetti - Carmen M. Argibay (en disidencia parcial).

Página 478 del Convenio de Dictamenes: “I) En los términos del artículo 28, inciso a) del Decreto Delegado Nº 1023/01 no podrán contratar con la Administración Pública Nacional las personas físicas o jurídicas que se encontraren sancionadas con suspensión o inhabilitación. II) De acuerdo con la información obrante en el Sistema de Información de Proveedores (SIPRO), el proveedor HISPAN S.A. registra DOS (2) antecedentes de penalidades, sin perjuicio de lo cual al día de la fecha la mencionada firma no registra sanciones aplicadas por esta OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES. III) En relación al procedimiento sancionatorio en curso, no basta para descartar un oferente la circunstancia de que se encuentre tramitando un procedimiento aún no finalizado donde se evalúe la posibilidad de aplicar sanciones. Recién con el procedimiento cumplido, la sanción notificada al proveedor y realizada su difusión en el sitio de Internet de éste Órgano Rector operará la causal de inhabilidad prevista en el artículo 28, inciso a) del Decreto Delegado Nº 1023/01. Caso contrario, se estaría vulnerando el principio de inocencia y de debido proceso que imperan por intermedio del artículo 18 de la Constitución Nacional.”

A partir de los extremos reseñados, con el examen del escrito de inicio y documental aneja se advierte que el "sub lite" corresponde, en efecto, al conocimiento originario del Superior Tribunal. Véase que involucra la celebración de una contratación en la cual ha intervenido el -otrora- Instituto Provincial Autárquico Unificado de Seguridad Social -hoy sucedido en la materia por la Obra Social de la Provincia de Tierra del Fuego-; el convenio está sujeto al marco de la Ley Nº 1015 -Régimen general de contrataciones para el sector público provincial- y presenta un objeto público -atención médica a los afiliados de la obra social obligatoria para los dependientes provinciales-.

La Resolución O.P.C. Nº 008/24 exceptúa al Ministerio de Salud de la intervención obligatoria de la Oficina Provincial de Contrataciones en la gestión de procedimientos de Licitación Pública, permitiéndole conducirlos directamente por sus Unidades Operativas debido a circunstancias excepcionales que requieren agilizar compras esenciales. Esta excepción no elimina el cumplimiento de los pasos legales, controles internos y externos ni los principios de transparencia, eficiencia y economía establecidos por la Ley Provincial Nº 1015. Además, la OPC brindará soporte técnico cuando sea requerido, asegurando que se mantengan los estándares normativos y de rendición de cuentas en todo el proceso.

La contratación propiciada, en virtud de la naturaleza estatal de los organismos intervinientes, y por tratarse el cocontratante de una entidad perteneciente a un Estado extranjero, se encuentra excluida del Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional, por aplicación del artículo 5° inciso c) del Decreto Delegado N° 1023/01.